Lo ha statuito il  Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del 1° settembre 2021, n. 6142: “ Il d. lgs. n. 175/2016 (che ha approvato il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) non contiene una disciplina espressamente dedicata alle cc.dd. operazioni straordinarie. Ciò si giustifica alla luce della previsione di cui all’art. 1, commi 1 e 3 del T.U., la quale chiarisce che la normativa introduce una regolamentazione di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica (es: la costituzione, l’acquisto di partecipazioni pubbliche), mentre per tutto quanto non espressamente convenuto deve farsi riferimento alla normativa societaria di diritto comune.
Ciononostante, l’assenza di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie concluse da società a partecipazione pubblica non legittima, tuttavia, l’inferenza che esse non presentino – o, meglio, non possano in concreto presentare, in relazione alle relative modalità programmatiche ed operative – caratteri peculiari che valgano a giustificarne la sottoposizione ad un regime normativo in parte differenziato.
In proposito, va anzitutto precisato che il d. lgs. n. 175 cit. contiene alcuni riferimenti espliciti alle operazioni concernenti rispettivamente la variazione del capitale sociale, la trasformazione, la fusione e la scissione.
Vale, in particolare, richiamare quanto stabilito: a) dall’art. 7, comma 7 lett. b), con riguardo all’atto deliberativo dell’amministrazione pubblica di procedere alla trasformazione della società partecipata; b) dall’art. 8, comma 1, con riguardo all’atto deliberativo che programmi l’acquisto, tramite aumento di capitale sociale o altre operazioni straordinarie, di partecipazioni in società già costituite; c) dall’art. 14, comma 5, con riguardo alle (limitate) possibilità di ricorrere ad operazioni straordinarie ai fini del ripianamento delle perdite del capitale sociale; d) dall’art. 20, commi 1, 2 e 5, con riguardo all’obbligo per le amministrazioni pubbliche di predisporre periodicamente un piano di razionalizzazione delle partecipazioni, da attuarsi anche tramite operazioni straordinarie, compresa la fusione (o la messa in liquidazione o la cessione).
Si pone, pertanto, la necessità di coordinare la disciplina generale contenuta nel capo X, sezioni I, II e III, del codice civile con le disposizioni introdotte dal T.U. per le società pubbliche: e ciò perché, per l’appunto, le norme dettate per regolamentare singoli aspetti delle società partecipate possono interferire con la disciplina generale del tipo sociale ed esprimere una specifica caratterizzazione del modello organizzativo.

Riguardate dal punto di vista degli obblighi strumentali di evidenza pubblica, le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgano società pubbliche, sono di per sé neutre: di tal che – sull’assunto che il principio proconcorrenziale opera, di suo, nella prospettiva funzionale dell’effetto utile e che il correlativo apparato precettivo va considerato di natura materiale e non formale – l’assoggettamento al regime interamente privatistico (ex art. 1, comma 3 TU) o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipende, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati.
Effetti che, nel caso di specie, realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.