Il Tar Campania, Napoli, Sev V 29 gennaio 2021 n. 639 è intervenuto in una intricata vicenda che aveva anche visto un parere precontenzioso Anac con Delibera numero 867 del 25 settembre 2019 nella quale era stato affermato i contratti rinnovati tacimente erano nulli, affermando testualmente “Ne consegue che il contratto tacitamente rinnovato è nullo e improduttivo di effetti, ed anche gli atti di liquidazione e pagamento sono illegittimi in quanto disposti in palese violazione di norme imperative dell’ordinamento giuridico (delibera Anac n. 263 del 14 marzo 2018).”. In giudizio si lamenta che quetso comportamento ricada per il concorrente nella fattispecie del grave illegito professionale per il quale l’art. 80 comma 5 lett. c) prevede l’esclusione dalle gare d’appalto; inoltre la parte ricorrente sostiene che, in ragione di quanto in precedenza dedotto, il fatturato maturato dal RTI controinteressato in relazione allo svolgimento del precedente servizio non poteva essere computato ai fini della comprova del requisito di capacità economico-finanziaria.
Il Tar in merito però rileva che “Ed invero va in primo luogo evidenziato come l’ANAC, pur avendo affermato, nel corpo della motivazione dell’indicata delibera, che il “contratto tacitamente rinnovato è nullo e improduttivo di effetti, ed anche gli atti di liquidazione e pagamento sono illegittimi in quanto disposti in palese violazione di norme imperative dell’ordinamento giuridico (delibera Anac n. 263 del 14 marzo 2018)”, giammai abbia dichiarato (né avrebbe potuto in forza del potere ad esso assegnato dall’art. 211 comma 1 ter d.lgs. 50/2016) siffatta nullità, come evincibile dal relativo dispositivo, con il quale si afferma:
– la ……………… ha posto in essere atti afferenti al rinnovo tacito del contratto avente ad oggetto il servizio di supporto assistenza e riabilitazione psichiatrica a soggetti residenti, che costituiscono una fattispecie di gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici ai sensi dell’art. 6 comma 2 lett. c) del Regolamento Anac sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 d.lgs. 50/2016, per cui l’Autorità è legittimata ad emettere il presente parere motivato ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, d.lgs. n. 50/2016;
– dà mandato all’Ufficio istruttore di trasmettere il presente parere motivato alla ………., al fine di segnalare ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, d.lgs. n. 50/2016 le riscontrate gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, così come illustrate nella parte in diritto;
– assegna alla ……….. il termine di 60 giorni per conformarsi al presente parere, con avvertenza che, in mancanza, l’Autorità potrà essere legittimata ad impugnare gli atti afferenti al rinnovo tacito del contratto;
– dà altresì mandato all’Ufficio istruttore di inviare il presente parere al Rti ……………..”.
Detto parere è stato pertanto espresso in conformità a quanto previsto nell’art. 211 comma 1 ter del d. lgs. 50/2016, nell’esercizio della funzione pretecontenziosa assegnata all’ANAC, volta a segnalare eventuali illegittimità alle stazioni appaltanti affinché le stesse possano adeguarsi a quanto indicato, con la successiva possibilità, in mancanza dell’indicato adeguamento, dell’ANAC di adire il giudice amministrativo.
Deve infatti evidenziarsi che il parere pretecontenzioso espresso dall’ANAC è vincolante per le parti solo se espresso ai sensi dell’art. 211 comma 1 d.lgs. 50/2016, ovvero qualora le parti abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, laddove il parere de quo, come evincibile dal suo tenore, è stato adottato ai sensi del successivo comma 1 ter.
Nell’ipotesi di specie, la ricorrente nulla deduce in ordine alla proposizione di un ricorso giurisdizionale, laddove il RTI controinteressato nella memoria di costituzione ha dedotto (senza successiva contestazione ad opera della parte ricorrente) che le proroghe disposte e consentite dall’Amministrazione non sono state impugnate da alcuno e che la ASL ricorrente, con determinazione 05.09.2019 n° 755, ha dato atto del regime di prorogatio ed ha disposto per l’indizione di nuova gara.
9.4. In ogni caso vi è da osservare, quanto al primo motivo di ricorso, come la circostanza che il RTI controinteressato abbia svolto il medesimo servizio in precedenza, sulla base di contratti di rinnovo taciti del servizio, in violazione della normativa in materia, giammai potrebbe configurare un illecito professionale a carico del medesimo, sanzionabile con l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c d. lgs. 50/2016, atteso che la dedotta illegittimità è imputabile alla stazione appaltante che non ha provveduto a bandire la gara per il riaffidamento del servizio alla sua scadenza ovvero al termine di scadenza della legittima proroga tecnica (ove prevista), laddove per contro il RTI sarebbe incorso in illecito professionale, successivamente valutabile ex art. 80 comma 5 lett. c ter d.lgs. 50/2016 (che sanziona con l’esclusione “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”), ove avesse unilateralmente sospeso un servizio essenziale, quale quello di specie, in assenza di un riaffidamento ad altro operatore.
Vi è infatti da evidenziare che le ipotesi di gravi illeciti professionali cui fa riferimento l’indicata disposizione (distribuite nella versione novellata dalla lett. c bis alla lettera c quater), come evincibile dalla lettura dell’elencazione, sia pure semplificativa, operata dalla norma, si riferiscono a condotte direttamente imputabili alla volontà dell’impresa partecipante alla procedura (“significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, “influenze illecite”, “false o reticenti informazioni”, “condotte scorrette nei confronti di subappaltatori”, ecc.) laddove le proroghe illegittime del contratto sono riferibili all’Amministrazione che le ha disposte e consentite, mentre, come innanzi evidenziato, ove la ricorrente si fosse ad esse opposta, non avrebbe assolto all’obbligo di assicurare la continuità del servizio.
9.5. Alla stregua di tali rilievi va disatteso anche il secondo connesso motivo di ricorso, atteso che la circostanza che il RTI ricorrente abbia svolto precedentemente il servizio in forza di contratti di rinnovo taciti, e pertanto illegittimi per una voluntas sicuramente espressiva di violazione di legge di estrema gravità, ma imputabile alla stazione appaltante – cui spettava indire la nuova procedura per il riaffidamento del servizio -, giammai potrebbe elidere la capacità economico finanziaria dimostrata dal RTI controinteressato nell’espletamento del suddetto servizio (ex art. 83 comma 5 d. lgs. 50/2016), conseguita in relazione ad un fatturato non contestato dalla P.A. e relativo ad un servizio reso che non potrebbe considerarsi come mai svolto, in forza del principio factum infectum fieri nequit, (principio questo peraltro positivamente ed espressamente affermato, sia pure in relazione al contratto di lavoro, dall’art. 2126 c.c.).